ООО ПФП "Квантэкс" : Технологии ведения реестра акционеров, программа финансового анализа (в том числе расчета чистых активов общества), методические материалы

 

Невыданный чек: кто виноват и что делать?

 

О. А. Букина, главный аудитор АФК «Аудит-стандарт»

 

В июне 2004 г. исполнился год, как вступил в силу Федеральный закон от 22.05.03 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Закон № 54-ФЗ). В соответствии со ст. 2 этого Закона все организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, обязаны применять ККТ.

Если при проведении проверки выясняется, что покупателю не выдан чек, виновное лицо несет ответственность, предусмотренную Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП).

 

Ст. 14.5. Продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях ККМ - влечет наложение административного штрафа

на граждан в размере

от 15 до 20 МРОТ

(1500-2000 руб.)

на должностных  лиц   

от 30 до 40 МРОТ

(3000 –4000 руб.)

на юридических лиц –

от 300 до 400 МРОТ

(30000-40000 руб.)

 

Следует иметь в виду, что согласно ст. 2.4. КоАП «лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица, если законом не установлено иное». На это же обращено внимание в п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 31.07.03 г. № 16.  

Кроме того, для организаций торговли (а именно они чаще всего и являются объектом проверок на предмет применения ККМ) в КоАП есть еще одна статья.

 

Ст. 14.15. Нарушение установленных правил продажи отдельных видов товаров - влечет наложение административного штрафа

на граждан в размере

от 3 до 15 МРОТ

(300-1500 руб.)

на должностных лиц –

от 10 до 30 МРОТ

(1000-3000 руб.)

на юридических лиц –

от 100 до 300 МРОТ

(10000-30000 руб.)

 

Правила продажи товаров утверждены Постановлением Правительства РФ от 19.01.98 г. № 55, и в п. 21 этого документа сказано, что «расчеты с покупателями за товары осуществляются с применением контрольно-кассовых машин, за исключением предусмотренных законодательством Российской Федерации случаев».

 

Что считать неприменением ККМ?

 

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 31.07.03 г.  № 16 дан перечень ситуаций, которые следует расценивать как неприменение ККМ. Итак, под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать:

- фактическое неиспользование или отсутствие ККМ;

- использование ККМ, не зарегистрированной в налоговых органах или не включенной в Государственный реестр на момент ввода в эксплуатацию;

- использование ККМ в нефискальном режиме;

- использование ККМ, у которой отсутствует или повреждена пломба;

- пробитие ККМ чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем.

 

Как видим, в приведенном перечне ничего не сказано о том, что использование неисправной ККМ приравнивается к ее неприменению. Позиция МНС всегда была именно такова: если кассовый аппарат неисправен, значит, он не применялся. В свое время налоговое ведомство выпустило по этому поводу Письмо от 04.08.2002 г. № АС-6-06/1243@, где отмечается, что применение неисправной ККМ влечет ответственность по ст. 14.5 КоАП так же, как и ее неприменение. Однако суды не всегда были согласны с этой позицией, ведь КоАП не предусматривает наказания за применение неисправной ККМ. При рассмотрении таких дел суд порой принимает сторону организации и отказывает налоговым органам во взыскании штрафа (Постановление ФАС МО от 04.08.03 № КА-А40/5241-03, Постановление ФАС ВСО от 05.05.2003 г. № А19-551/03-26-Ф02-1255/03-С1).    

Согласно п. 8 «Положения по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением» (Утверждено Постановлением Правительства РФ от 30.07.93 г. № 745) неисправной считается ККМ, которая:

- не печатает, неразборчиво или не полностью печатает контрольную ленту, а также необходимые реквизиты на чеке (наименование и ИНН организации, заводской номер ККМ, порядковый номер чека, дату и время покупки, стоимость покупки и признак фискального режима);

- не выполняет или выполняет с ошибками необходимые операции;

- не позволяет получить данные, содержащиеся в фискальной памяти, необходимые для осуществления контроля;

- применяет прикладные программы, не допущенные к использованию с конкретной моделью ККМ.

 

В п. 2 Постановления № 16 сказано, что в соответствии со ст. 1 Закона № 54-ФЗ наряду с ККМ, оснащенными фискальной памятью, допускается применение компьютеров и программно-технических комплексов, поэтому судам следует учитывать, что в случае использования вместо ККМ иных указанных в Законе видов контрольно-кассовой техники, организации и индивидуальные предприниматели не могут быть привлечены к ответственности за неприменение ККМ.

Проблема заключается в том, что использовать можно только ККТ, которая зарегистрирована в установленном порядке (п. 1. ст. 4 Закона № 54-ФЗ). Программно-технические комплексы и электронно-вычислительные машины в Государственном реестре контрольно-кассовых машин не упомянуты, а не включенную в реестр технику налоговые органы не зарегистрируют. Так что применять программные комплексы, конечно, можно, но чек все равно должен быть выдан ККМ, внесенной в Государственный реестр. Это стоит иметь в виду тем фирмам, которые не хотят попробовать на себе, как суды будут выполнять п. 2 Постановления Пленума  ВАС РФ от 31.07.03 г.  № 16.   

 

Кто виноват?

 

Итак, проверка выявила невыдачу чека (или иное деяние, приравниваемое к невыдаче). Что же за этим последует?

Понятно, что если имеет место отсутствие ККМ, использование ККМ, не зарегистрированной в налоговых органах или не включенной в реестр на момент ее приобретения, отвечать фирме. Работник такое вряд ли сделает, по крайней мере, доказать это будет практически невозможно. Но если чек не пробит, или пробит на меньшую сумму, то обвинить в этом можно как организацию, так и работника. Так кого же в этом случае считать виновником?

Сложившаяся на данный момент арбитражная практика дает достаточно четкую картину позиции судов различных уровней вплоть до Высшего Арбитражного Суда и Конституционного Суда.   

Так, Постановление Президиума ВАС РФ от 9.12.03 № 10964/03 было вынесено по следующему делу. Организация обратилась в суд с заявлением, в котором просила признать незаконным постановление налоговой инспекции о привлечении организации к административной ответственности по ст. 14.5. Фирма утверждала, что в случившемся виноват исключительно сотрудник, поэтому и наказать следует именно его. Отказывая фирме в удовлетворении заявления, суд отметил, что, согласно части 2 ст. 2.1. КоАП, «юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых … предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению». Поскольку суд установил, что организацией не были приняты все зависящие от нее меры по применению ККМ, данная организация признана виновной в совершении правонарушения.  

Также стоит вспомнить Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14.12.2000 г. № 244-О. Суд рассматривал жалобу, суть которой сводилась к тому, что индивидуальные предприниматели были привлечены к ответственности за то, что действующие от их имени продавцы не выдали покупателям чек. Заявители полагали, что поскольку указанное нарушение было совершено продавцами, то именно они и должны привлекаться к административной ответственности.

Суд отметил, что продавец вступает в правоотношения с покупателем от имени предприятия, т. е. стороной в договоре купли-продажи является предприятие. Поэтому и административную ответственность за нарушение правил применения ККМ государство вправе возложить именно на предприятие, что не препятствует последнему предъявлять требования о возмещении ущерба, нанесенного ему по вине работника. Однако ответственность  предприятия наступает при наличии его вины, в том числе если им не обеспечено выполнение правил применения ККМ конкретными работниками, действующими от имени предприятия.

Таким образом, в случае неприменения ККМ штраф может быть наложен, если доказаны не только сам факт совершения правонарушения, но и вина предприятия (или физического лица – ПБОЮЛ), которая проявляется в виновном действии (бездействии) лиц, действующих от имени предприятия и допустивших неприменение ККМ. При этом сумма штрафа должна быть соразмерна степени вины правонарушителя.

 

Обычно организация прямо заинтересована в том, чтобы доказать, что в случившемся нет ее вины. А значит, потребуется доказать, что в случившемся виноват сотрудник. Ведь если фирма действительно приложила все усилия для выполнения требований законодательства, обидно терять 30 000 – 40 000 руб. из-за халатности кассира.  

Понятно, что может иметь место и банальный сговор: руководство фирмы, не желая платить большой штраф, договаривается с работником, и он берет вину на себя. Работодатель впоследствии компенсирует работнику сумму штрафа (1500 – 2000 руб. с физического лица) и, возможно, выдает компенсацию «за моральный ущерб».

Не обсуждая сейчас этических аспектов такого «нехорошего» поведения, отметим, что в любом случае для доказательства невиновности организации требуется документальное подтверждение ее горячего желания обеспечить выдачу чека. 

И в том, и в другом случае работнику придется признать свою вину и написать объяснение, в котором он указывает причину случившегося (состояние здоровья; семейные обстоятельства, приведшие его в состояние депрессии; отвлек покупатель и т. д.). Список обстоятельств, смягчающих административную ответственность, приведен в ст. 4.2. КоАП. К ним среди прочих относятся: сильное душевное волнение, стечение тяжелых личных или семейных обстоятельств, совершение административного правонарушения женщиной, имеющей малолетнего ребенка или беременной женщиной. Кроме того, должностное лицо, рассматривающее дело, может признать смягчающими и другие обстоятельства.

Поскольку чек пробивает сотрудник организации, следует всячески доказывать, что ему была вменена в обязанность выдача чека, и если таковой не выдан, то это исключительно потому, что работник нарушил приказ работодателя.

Во-первых, необходимо иметь в наличии кассовый аппарат. Он должен быть зарегистрирован в установленном порядке, быть в исправном состоянии, находиться на техническом обслуживании и иметь голограммы (средства визуального контроля). При работе с ККМ применяются «Унифицированные формы первичной учетной документации по учету денежных расчетов с населением при осуществлении торговых операций с применением контрольно-кассовых машин», утвержденные Постановлением Госкомстата России от 25.12.98 № 132. 

Во-вторых, выдача чека должна входить в обязанности работника. Это можно предусмотреть в трудовом договоре, так как согласно ст. 57 Трудового кодекса в трудовом договоре указываются права и обязанности работника, а также наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или конкретная трудовая функция. Такая функция, как выдача кассового чека, на первый взгляд, может быть, и не заслуживает отдельного упоминания в договоре, но в суде это будет служить дополнительным аргументом в пользу работодателя. Точно также ответственность за невыполнение обязанностей не является существенным условием трудового договора, но вообще-то когда дело доходит до штрафов, несущественных вещей не бывает, поэтому стоит написать в договоре, что невыполнение данной операции влечет административную ответственность по ст. 14.5 КоАП.    

Вместо трудового договора данное положение можно внести в должностную инструкцию, сделав соответствующую отсылку в трудовом договоре. Во многих фирмах не придают особого значения наличию или отсутствию должностных инструкций. И напрасно. Этот документ тоже поможет доказать отсутствие вины работодателя в невыдаче чека. В инструкции  следует указать, что в обязанности работника входит, помимо прочего, еще и выдача чека в случае приема наличности при реализации товаров, работ, услуг или при получении аванса. Перечень ситуаций, в которых выдается кассовый чек, тоже будет нелишним; неплохо, если подпись кассира свидетельствует о том, что кассир с перечнем ознакомлен. Все это в совокупности означает, что должностная инструкция предусматривает обязанность работника выдавать кассовый чек именно в рамках выполнения им служебных обязанностей. Иными словами, выдача чека – это (в числе прочих) та операция, для выполнения которой кассир (продавец) принят на работу. Подпись работника на трудовом договоре будет свидетельствовать о том, что он ознакомлен со своими прямыми обязанностями и обязуется их выполнять.  

В соответствии с п. 32 «Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации», утвержденным Письмом Центрального Банка  России от 4.10.93 г. № 18, после издания приказа о назначении кассира на работу руководитель предприятия обязан под расписку ознакомить его с данным Порядком, после чего с кассиром заключается договор о полной материальной ответственности.

Согласно ст. 244. Трудового кодекса «письменные договоры о полной индивидуальной материальной ответственности… заключаются с работниками, достигшими возраста восемнадцати лет». Перечень категорий работников, с которыми могут заключаться такие договоры, а также типовые формы договоров утверждены Постановлением Министерства труда и социального развития Российской Федерации от 31.12.02 г. № 85. 

Основным документом, которым следует руководствоваться при работе с контрольно-кассовыми машинами, являются «Типовые правила эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением», утвержденные Письмом Минфина РФ  от 30.08.1993 г. № 104. Пункт 2.1. этого документа гласит, что к работе на кассовой машине допускаются лица, освоившие правила по эксплуатации кассовых машин в объеме технического минимума и изучившие данные Типовые правила. Необходимо опять-таки взять с работника расписку в том, что он ознакомлен с этим документом. Следует иметь также подтверждение того, что сотрудник был обучен работе с ККМ. В некоторых случаях суд может потребовать доказательства этого (Постановление ФАС УО от 20.05.2003 № Ф09-1394/03-АК).

Вообще, в таких случаях обилие документов, подтверждающее стремление фирмы выдавать чеки, может произвести на налоговые органы достаточное впечатление, и возможно, самого начала штраф не будет наложен на организацию. 

Имея весь этот «боекомплект», фирма без труда сможет доказать, что в случившемся нет ее вины. Во всем виноват работник. Это он допустил халатность, невнимание, пренебрежение своими прямыми обязанностями и т.д. и т.п., тем самым доставив множество хлопот работодателю. А потому работнику и штраф платить. Тот самый, от 15 до 20 МРОТ.      

Арбитражная практика свидетельствует, что при наличии достаточных доказательств со стороны организаций, суды принимают их сторону и отказывают во взыскании с них штрафов (Постановление ФАС СЗО от 2.04.01 г. № А05-9521/00-654/14, Постановление ФАС МО от 21.07.03 г. по делу № КА-А41/4848-03, Постановление ФАС МО от 31.01.2003 г.  № КА-А41/1534-03).

 

Если с продавцом заключен договор гражданско-правового характера

 

Иногда работодатель ссылается на то, что сотрудник, отвечающий за выдачу чека (продавец, кассир), заключил с администрацией фирмы не трудовой договор, а договор гражданско-правового характера (подряда, возмездного оказания услуг). При этом с данным лицом заключается и договор о полной материальной ответственности. 

Что касается кассира, то пункт 32 «Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации» устанавливает, что договор о полной материальной ответственности заключается после издания приказа (решения, постановления) о назначении кассира на работу. Даже если руководство организации представит договор гражданско-правового характера с кассиром, в суде, скорее всего, данный договор будет расценен именно как трудовой.

Несколько сложнее обстоит дело с продавцами. С ними действительно зачастую предпочитают заключать договоры гражданско-правового характера. Причин несколько: это и попытка избежать уплаты ЕСН в части отчислений в фонд социального страхования (4%), и стремление не связывать себя обязательствами, которые накладывает на работодателя Трудовой кодекс.

В любом случае, суд будет рассматривать договор, заключенный с продавцом, по существу.

Начнем с того, что понятие «материальная ответственность» регулируется Разделом XI Трудового кодекса и подразумевает именно трудовые отношения, отношения работника и работодателя. Уже упомянутое ранее Постановление Минтруда РФ от 31.12.02 г. № 85 определяет «Перечень должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной индивидуальной материальной ответственности за недостачу вверенного имущества», а понятия «работник» и «работодатель» - это термины Трудового кодекса. 

Договор гражданско-правового характера, какой бы главой Гражданского кодекса он ни регулировался, подразумевает выполнение определенного объема работ (услуг). Сторонами являются «Заказчик» и «Исполнитель». Исполнитель выполняет определенную работу (совершает определенные действия), а Заказчик обязуется принять результаты работ и оплатить их. При этом Исполнитель, выполняя задание, не обязан подчиняться Правилам внутреннего распорядка организации-Заказчика, не связан должностными инструкциями, он просто выполняет объем работ, определенный в договоре. Затем стороны подписывают Акт, свидетельствующий о том, что Исполнитель выполнил, а Заказчик принял такие-то результаты работ.

Обязанности, выполняемые продавцом (кассиром), не подразумевают выполнения определенного объема работ, после которого стороны подписывают акт. Продавец не имеет права самостоятельно определять, каким образом и в какое время выполнять работу. Он обязан приступать к работе в определенный час и в определенный час ее завершать, передавать такому-то лицу документы и материальные ценности, принимать у такого-то лица документы и материальные ценности и т.д. Таким образом, суд, скорее всего, квалифицирует  такой договор как трудовой.

Кроме всего изложенного выше, возникает и еще один вопрос. Получается, что организация (или ПБОЮЛ) поручает такую ответственную операцию как выдача чека, лицу, не связанному трудовыми отношениями. Этот человек не подчиняется трудовому распорядку, у него нет должностной инструкции, нет перечня прав и обязанностей. Он выполняет некоторый объем работ, а  Заказчик будет принимать его результат. И где указания на объем работ, на срок их исполнения, на то, в каком виде исполнитель должен представить Заказчику результат? Сможет ли организация в этом случае доказать, что она сделала все от нее зависящее, чтобы обеспечить выдачу чека?

 

Как это происходит? Проверяющие органы

 

Контроль за применением ККТ осуществляют налоговые органы (ст. 7 Закона № 54-ФЗ). Они же рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.5. (ст. 23.5. КоАП). Налоговым органам предоставлено право проверять любые организации, кроме кредитных.  

Проводить проверки налоговики могут совместно с милицией, что предусмотрено той же ст. 7 Закона № 54-ФЗ.

Кроме того, такое право предоставлено сотрудникам милиции Законом от 18.04.1991 г. № 1026-1 «О милиции». Должностные лица органов внутренних дел имеют право также составлять протокол об административных правонарушениях. Более того, согласно ст. 5 Закона РФ от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации» сотрудники милиции просто «обязаны оказывать практическую помощь работникам налоговых органов при исполнении ими служебных обязанностей». И при проверке применения ККМ эту свою обязанность стражи порядка исполняют часто. 

Кстати, поинтересоваться выдачей чека могут и Торговые инспекции. Это связано с уже упомянутыми Правилами  продажи товаров, ведь выдача чека является обязанностью торговых организаций. Право проверить соблюдение правил торговли предоставлено инспекциям пунктом 5 Постановления Правительства РФ от 27 мая 1993 г. № 501.

Проводимые проверки не являются налоговыми, ведь они не предусмотрены в Налоговом кодексе (ст. 87). В случае попыток представить такую проверку как налоговую суд не поддержит эту позицию, что подтверждается арбитражной практикой (Постановление ФАС УО от 04.12.02 г. по делу № Ф09-2511/02-АК).

Иногда предприятия ссылаются на п. 4 ст. 7 Федерального Закона от 8.08.2001 № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)», где сказано, что  «в отношении одного юридического лица или индивидуального предпринимателя каждым органом государственного контроля (надзора) плановое мероприятие по контролю может быть проведено не более чем один раз в два года». Но, во-первых, это ПЛАНОВОЕ мероприятие проводится не больше одного раза в два года, а внеплановое – хоть каждый месяц, были бы уважительные причины (причины перечислены в п. 5 ст. 7 этого же Закона). Во-вторых, в ст. 2. дано определение государственного контроля – это «проведение проверки выполнения … обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами». Это дает повод налоговым органам не расценивать свои проверки как государственный контроль, что было озвучено сразу после выхода этого Закона в письме МНС РФ от 21.12.2001 г.  № ШС-6-14/967.

Следует помнить, что контрольные закупки налоговые органы делать не имеют права. Такая закупка может быть произведена только органами милиции или представителями торговых инспекций. Хотя, конечно, ничто не мешает налоговому инспектору сделать покупку на правах обычного покупателя.

После того, как закупка произведена, а чек не выдан, проверяющий предъявляет поручение о проверке и удостоверение. В поручении должно быть указано, что данное должностное лицо проверяет названную организацию. Представитель проверяемой фирмы своей подписью подтверждает, что ознакомился с поручением. Проверяющий делает запись в контрольном журнале.   

По факту административного правонарушения составляется акт и протокол о нарушении (ст. 28.1 и ст. 28.2. КоАП). Сотрудникам милиции право составлять протокол предоставлено на основании ст. 28.3 КоАП. Протокол подписывается составившим его лицом, представитель фирмы ставит подпись в протоколе и получает копию документа.

Протокол должен быть составлен в момент выявления правонарушения, в крайнем случае – в течение 2-х суток (ст. 28.5 КоАП). Но для этого должны быть достаточно уважительные причины. Если, например, руководитель фирмы присутствует при выявлении правонарушения, то протокол должен быть составлен сразу же, в противном случае будет считаться, что проверяющие допустили нарушение порядка привлечения к ответственности. Несколько решений ФАС СЗО (март – апрель 2004 г.) в этом случае были вынесены в пользу организаций.

Фирме следует проследить за сроком составления протокола. Дело в том, что если протокол составлен с нарушением установленного порядка, это формально может дать повод для признания его недействительным. В качестве примера можно привести Постановление ФАС ВСО от 29.05.2003 г. по делу № А69-392/03-7-Ф02-1543/03-С1. Предметом рассмотрения явился тот факт, что протокол был составлен спустя три недели после выявления правонарушения. В связи с этим постановление о привлечении к ответственности было признано незаконным. Однако на сей счет имеется и другое мнение.  

Ранее уже упоминалось Постановление Президиума ВАС РФ от 9.12.03 г.  № 10964/03. Обратимся к нему еще раз, потому что в этом документе было  сформулировано мнение не только по поводу виновности фирмы в невыдаче чека ККМ, но и по поводу соблюдения срока составления протокола.

Предметом рассмотрения был тот факт, что имело место несоблюдение инспекцией срока составления протокола, предусмотренного ст. 28.5 КоАП. Однако Президиум ВАС отметил, что само по себе нарушение срока составления протокола не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного ст. 4.5. (два месяца со дня совершения административного правонарушения). Так что организациям следует иметь в виду, что суды будут ориентироваться на указанное Постановление.      

Если в силу тех или иных причин составления протокола в такой срок невозможно, выписывается определение о возбуждении административного правонарушения и назначении административного расследования. Такое расследование может длиться до одного месяца (ст. 28.7 КоАП), а при необходимости продлеваться еще на месяц.

Протокол передается руководителю налоговой инспекции, в которой фирма состоит на учете. Это связано с тем, что согласно ст. 29.5. КоАП, дело об административном правонарушении рассматривается по месту его совершения. Дело рассматривается в срок не позднее 15 дней (ст. 29.6 КоАП), и по результатам рассмотрения дела выносится постановление (ст. 29.9. КоАП). Руководитель имеет право (а в некоторых случаях – обязан) присутствовать при рассмотрении и давать пояснения  (ст. 25.1. КоАП). 

Если в отношении организации принято решение о наложении административного штрафа, то такой штраф должен быть уплачен в течение 30 дней (ст. 32.2. КоАП).

Если фирма не согласна с решением, она может его обжаловать в течение 10 суток (ст. 30.3 КоАП). Такая жалоба не облагается государственной пошлиной.  

 

 

 

 

 

 

 


Rambler's Top100 TopList